Аналитический Центр по ипотечному кредитованию и секьюритизации

Князев Максим
начальник отдела правового обеспечения банковской деятельности
Городской Ипотечный Банк

Действующее законодательство РФ содержит в себе ряд институтов, вступающих в некоторые противоречия с Законом «О банках и банковской деятельности» в рамках банковской тайны. Одним из таких противоречивых моментов, требующих разрешения на законодательном уровне является соотношение банковской тайны и секьюритизации активов кредитными организациями.

В соответствии со ст. 857 ГК РФ банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте. Сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены только самим клиентам или их представителям либо в бюро кредитных историй на основаниях и в порядке, которые предусмотрены законом. Государственным органам и их должностным лицам такие сведения могут быть предоставлены исключительно в случаях и порядке, которые предусмотрены законом. Круг субъектов, имеющих доступ к банковской тайне, определяет Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» от 02.1290 № 395-1, ст. 26 которого содержит исчерпывающий перечень таких субъектов, и не подлежит расширительному толкованию.

Сегодня в нашей стране все более популярными становятся вопросы секьюритизации кредитными организациями своих активов, однако российское законодательство должным образом секьюритизацию не регламентирует. Секьюритизация предполагает уступку права требования (продажу) активов кредитной организации специальному юридическому лицу для последующего выпуска ценных бумаг. При этом сама процедура предполагает чуждые для российского права понятия, в частности, следующие:

•  - Оригинатор (от англ. оriginate – создавать, генерировать) – кредитная организация, выдавшая кредиты (собственник активов), которые затем пулом продаются в процессе секьюритизации SPV. Оригинатор выступает инициатором секьюритизации активов.
•  - Сервисер, или обслуживающее лицо (от англ. service – обслуживать) – как правило, это та же кредитная организация, которая являлась оригинатором в сделке. Сервисер осуществляет обслуживание проданных SPV активов. Обслуживание включает в себя прием платежей от заемщиков, перечисление таких платежей в пользу SPV, работа с дефолтами, в том числе судебная поддержка и т.п. За оказываемые услуги сервисер получает соответствующую плату (servicing fee).
•  - Backup servicer (от англ. backup – резервный) – резервный банк, который принимает на себя обслуживание проданного пула. Backup servicer вступает в отношения в ситуации, когда Сервисер становится не в состоянии осуществлять дальнейшее обслуживание.
•  - SPV (special purpose vehicle) – специальное юридическое лицо, создаваемое исключительно для покупки активов у оригинатора. SPV осуществляет покупку активов и последующий выпуск ценных бумаг.

Сама возможность продажи активов в принципе возможна: согласно cт. 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования). Для перехода такого права не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено договором. Естественно, иное не предусмотрено! Уступка требования кредитором – кредитной организацией на сегодняшний день осуществляется вполне успешно. Уступка прав кредитной организацией по кредитному договору нашла поддержку у Высшего Арбитражного Суда РФ (п. 2 Информационного письма Президиума ВАС от 30.10.2007 № 120). ВАС РФ указал на то, что действующее законодательство не содержит норм, запрещающих банку уступить права по кредитному договору организации, не являющейся кредитной и не имеющей лицензии на занятие банковской деятельностью. Уступка требований по кредитному договору не относится к числу банковских операций, указанных в ст. 5 Закона о банках. Из названной нормы следует обязательность наличия лицензии только для осуществления деятельности по выдаче кредитов за счет привлеченных средств. По смыслу данного Закона с выдачей кредита лицензируемая деятельность банка считается реализованной. Ни Закон, ни ст. 819 ГК РФ не содержат предписания о возможности реализации прав кредитора по кредитному договору только кредитной организацией.

В то же время действующее законодательство РФ четко указывает, что уступка требования кредитором другому лицу не допускается, если она противоречит закону (ст. 388 ГК РФ). И ВАС РФ в указанном выше Информационном письме упустил из виду один важный момент, который являет собой явное противоречие цессии кредитной организации закону, а именно ст. 26 Закона о банках. Закон о банках не предусматривает возможность раскрытия информации, составляющей банковскую тайну, по договору третьему лицу, пусть даже на такую передачу будет согласие клиента. Получается, что банк не вправе раскрыть информацию о клиенте (сумма кредита, обеспечение, срок, условия, финансовое положение заемщика и т. п.) третьему лицу для целей уступки ему права требования по договору (ст. 26 Закона о банках).

Очевидно, что без раскрытия такой информации ни одна SPV-компания не купит пул без конкретных знаний о его содержимом, поскольку никто не желает покупать «кота в мешке». А одним из условий успешной секьюритизации является максимально открытое и понятное содержание продаваемого пула. В пул для продажи SPV включаются только самые надежные кредиты. Естественно, еще до этапа подписания договора уступки права у SPV должен быть на руках максимально возможный объем информации по предлагаемому пулу. Сегодня у кредитных организаций нет возможности продать пул для целей секьюритизации без предварительного раскрытия SPV информации, составляющей банковскую тайну. Вот и получается, что уступка права требования банком противоречит институту банковской тайны и, следовательно, не может иметь место до внесения соответствующих изменений в действующее законодательство РФ. Это только одна часть проблемы, которую необходимо решать в процессе будущего законотворчества.

После продажи активов SPV кредитная организация, продавшая свои активы, по договору с SPV осуществляет их обслуживание. Заемщики продолжают гасить свои кредиты через банк, в котором они изначально прокредитовались и имеют счета. Как правило, банки, обслуживающие проданные кредиты, предоставляют всю информацию о процессе гашения кредита SPV. Своевременное и полное предоставление банком информации о гашении кредита, процедуре взыскания, возможных рисках, также является своеобразной гарантией надежности в схеме секьюритизации. Однако, несмотря на то, что данные кредиты были проданы, все операции производимые клиентами в банке, в том числе по гашению кредитов в пользу SPV, составляют банковскую тайну. Следовательно, банки, выступая в качестве сервисеров по сделке секьюритизации, не имеют права раскрывать какую-либо информацию по операциям и счетам своих клиентов в пользу SPV. Одними только договорными условиями данное положение вещей также не поправить.

На случай несостоятельности (банкротства) сервисера схема секьюритизации предусматривает наличие Backup Servicer (резервный банк), который обеспечит функции сервисера. Предполагается, что сервисер в определенный момент своей несостоятельности передаст все необходимые данные для обслуживания проданных кредитов backup servicer. Данная процедура в нашей стране еще не осуществлялась, но уже теоретически невозможна в рамках действующего законодательства РФ (ст. 26 Закона о банках). Не имеет банк право передать какие-либо сведения о клиенте любому другому банку, пусть даже клиент дает на это свое согласие. В отличие от двух предыдущих ситуаций фактическое вступление в процедуру секьюритизации backup servicer принципиально возможно, но не непосредственно через сервисера, а посредством получения необходимых данных от SPV. В таком случае сервисер не нарушает действующее законодательство РФ.

Таким образом, помимо многочисленных проблем секьюритизации в России, существует еще и проблема сохранения института банковской тайны. Действующее законодательство будет рано или поздно претерпевать изменения в целях создания надлежащей платформы для секьюритизации в России. Хотелось бы обратить внимание законодателей на необходимость изменения ст. 26 Закона о банках наряду с другими нормами. Статья 26 Закона о банках должна прямо предусматривать возможность оригинатора (сервисера) предоставлять необходимую информацию, составляющую банковскую тайну, SPV или backup servicer в рамках секьюритизации активов (уступки прав по кредитному договору).

Специально для компании "РУСИПОТЕКА", апрель 2008